Guide de l'employeur 12.2011
F. cOMPOSITION ET VERSEMENT DU SALAIRE 1
le salaire aFFérent auX VaCanCes
· Dans son arrêt du 5 décembre 2005 (Arrêt
Orange), le Tribunal fédéral (TF) confirme que,
selon l'art. 329d al.1 CO, l'employé ne doit pas
être traité différemment du point de vue salarial
lorsqu'il est en vacances ou lorsqu'il travaille. Le
TF considère que le salaire afférent aux vacances
doit être calculé sur la base du salaire mensuel
complet et que les indemnités versées, notam-
ment pour le travail effectué la nuit, le dimanche
et les jours fériés ainsi que durant un service de
piquet doivent être prises en compte dans le
salaire afférent aux vacances pour autant qu'elles
aient un caractère durable et régulier.
· Pour le TF, le seul fait que l'activité exercée im-
plique, par sa nature, de travailler durant ces
périodes est un indice important du caractère
durable et régulier. Selon cette interprétation, dès
que l'engagement d'un employé implique de tra-
vailler la nuit, le dimanche ou les jours fériés, les
indemnités ont un caractère durable et régulier.
· Les conséquences de l'Arrêt Orange pour les
indemnités versées aux collaborateurs des EMS
sont les suivantes :
-
Personnel soignant engagé pour du tra-
vail de nuit sans alternance :
le travail de nuit
a le caractère clairement durable et régulier dans
la mesure où par sa nature il fait partie intégrante
du cahier des charges. Le salaire des vacances
doit inclure l'indemnité de CHF 5..
-
Personnel non soignant effectuant du tra-
vail de nuit occasionnel (moins de de 25
nuits par année civile art. 3.7 al.3 CCT) :
l'élément durable et régulier fait défaut puisqu'il
s'agit en principe d'interventions sporadiques qui
présentent un caractère exceptionnel. Par contre,
si un horaire de travail dépassant 20 heures est ré-
gulièrement effectué par l'employé, il ne s'agit plus
de travail de nuit occasionnel car il est assez évi-
dent que l'employé va travailler plus de 25 fois par
année au-delà de 20 heures. Dans ce cas, ce sont
les règles du travail de nuit régulier qui s'appliquent
(alinéas 1 et 2 de l'art. 3.7 CCT) et l'employé béné-
ficie des CHF 5./heure et de la compensation en
temps de 20%. Le salaire des vacances doit donc
inclure les CHF 5./heure. Il faut préciser que la
compensation en temps n'est due que si le travail
de nuit dépasse une heure. Si tel n'est pas le cas,
seule l'indemnité horaire est versée.
-
Travail du dimanche et des jours fériés :
le travail du dimanche et des jours fériés est né-
cessaire et indispensable en EMS. Dès lors, l'acti-
vité exercée en EMS implique par sa nature de
travailler pendant ces périodes et le caractère
durable et régulier peut être admis. Dans la pra-
tique, le personnel soignant travaille au minimum
un dimanche par mois et le caractère durable et
régulier est donc rempli. L'indemnité horaire de
CHF 4. doit donc être incluse dans le salaire des
vacances.
-
Service de piquet: le service de piquet fait
l'objet d'une planification et dans la mesure où il
est régulièrement convenu, il présente le caractère
régulier et durable fixé par la jurisprudence. Dans
ce contexte, l'indemnité horaire due pendant le
temps d'attente (voir fiche III C Service de piquet)
doit en principe entrer dans le calcul du salaire af-
férent aux vacances. En revanche, les interventions
durant le service de piquet demeurent imprévi-
sibles et exceptionnelles. En l'absence de la dura-
bilité et de la régularité exigées, la rémunération
perçue à ce titre ne doit donc pas être incluse
dans le calcul du salaire afférent aux vacances.
F. COMPOSITION ET VERSEMENT
DU SAlAIRE
Art. 3.6 CCT